La clause de performance – rapprocher acheteur et vendeur

Qu’est-ce qu’une clause de performance ?

La clause de performance est un engagement contractuel par lequel l’acheteur s’engage à verser au vendeur une compensation additionnelle basée sur l’atteinte d’objectifs spécifiques. Généralement, ces objectifs sont financiers (ventes, bénéfice net, BAIIA, etc.) mais quelques fois ils sont élaborés pour des secteurs industriels spécifiques ; tel que le taux de rétention de la clientèle, le renouvellement de contrats, les actifs sous gestion ou le développement de nouveaux produits. Une clause de performance comportera habituellement un plafond. On voit souvent des clauses de performance dans des situations de croissance accélérée ou dans des situations de redressement lorsqu’il est difficile d’évaluer adéquatement la rentabilité future.

Pour qu’une clause de performance atteigne son objectif, les éléments à inclure sont les suivants :

Critères clairs et précis
Afin d’éviter des litiges potentiels, il est important de spécifier en détail les critères utilisés pour calculer la compensation additionnelle. Les parties devraient éviter les formules complexes et arbitraires. De plus, les critères doivent être réalistes et atteignables sinon la motivation et l’effet recherché ne seront jamais atteints. Le vendeur cherchera habituellement à obtenir une compensation basée sur les revenus futurs puisqu’il perdra le contrôle des coûts (coûts d’opérations, charges financières, politiques fiscales, amortissement, etc.) alors que l’acheteur préfèrera un calcul basé sur les BAIIA (bénéfices avant impôts, intérêt et amortissement).

Durée
Normalement, la durée de la clause de performance oscillera entre un et cinq ans. Il convient de noter que plus la durée sera longue, plus elle deviendra difficile à évaluer à cause des changements pouvant survenir au cours des années (intégration des opérations, synergie, politiques de vente, etc.). À l’inverse, une clause d’une courte durée favorisera les résultats court terme au détriment de la gestion à long terme.

Évaluation
La compensation additionnelle est généralement calculée et payée une fois par année dans les mois qui suivent la fin d’exercice de la société. Si la compensation additionnelle est basée sur des résultats financiers, les parties devront convenir au départ du traitement comptable des frais de transaction, des frais de financement, de l’allocation des charges corporatives, etc. Les parties ne doivent pas perdre de vue que le vendeur voudra habituellement réaliser les synergies le plus tôt possible car elles auront un impact sur les résultats de la société vendue. Il faudra prévoir au contrat les mécanismes de résolution de conflits en cas de mésentente sur le calcul des résultats.

Contrôle et rôle du vendeur
Le vendeur voudra avoir un rôle actif dans les opérations une fois la transaction complétée afin de s’assurer que les meilleures conditions seront mises en place pour l’atteinte des objectifs financiers. De son coté, l’acheteur souhaitera avoir une plus grande flexibilité dans la gestion des opérations. Ces positions sont opposées et peuvent quelques fois entraîner des conflits. En terminant, il est important de prévoir les incidences sur le calcul de la compensation additionnelle, d’une vente subséquente de l’entreprise ou d’une changement de contrôle de l’acquéreur.

Voici deux exemples de clauses de performance qui ont été mises en place pour garder les vendeurs à l’emploi de l’acheteur mais qui, pour diverses raisons, n’ont pas donné les résultats escomptés.

Premier exemple : L’acheteur est une compagnie publique de Toronto. Le prix d’achat est payable comme suit : 50 % comptant, 25 % en actions de l’acheteur et 25 % par le biais d’une clause de performance reliée aux bénéfices avant impôts excédant un montant prédéterminé pour les trois années suivant la vente. La clause de performance est plafonnée et l’acheteur compte sur la clause de performance pour motiver le vendeur à demeurer à l’emploi de l’entreprise et continuer à la développer. Les actions obtenues de la compagnie publique en contrepartie du prix de vente ont doublé dans les six mois suivant la vente. Comme le gain réalisé à la vente des actions de la compagnie publique fut supérieur au montant maximum de la clause de performance, le vendeur a remis sa démission car il a obtenu indirectement le prix qu’il recherchait en vendant son entreprise. Le vendeur avait perdu toute motivation à maximiser la compensation de la clause de performance car il avait obtenu « son prix de vente » avec la vente des actions de la compagnie publique. L’acheteur s’est retrouvé du jour au lendemain sans directeur général.

Deuxième exemple : L’acheteur, une compagnie publique américaine, achète une entreprise manufacturière dont les produits sont destinés au secteur de la construction domiciliaire. L’entreprise est située en région. Le prix d’achat est de 20 millions comptant avec une clause de performance pour un montant additionnel de 8 millions. La compensation additionnelle selon la clause de performance est payable lorsque les bénéfices avant impôts excèdent 4,3 millions. L’acheteur compte sur la clause de performance pour motiver le vendeur à demeurer avec l’entreprise compte tenu de la barrière linguistique. Trois mois après la transaction, une récession frappe l’économie nord américaine et les ventes de maisons neuves fléchissent considérablement, rendant impossible l’atteinte du montant minimum de bénéfices requis pour déclencher le versement de la compensation additionnelle. Voyant qu’ils n’obtiendraient pas de compensation additionnelle à cause de la situation du marché, les vendeurs ont démissionné. Ils ont subséquemment acheté une autre entreprise dans un autre secteur d’activité. L’acheteur s’est retrouvé sans direction générale.

Conclusion

Comme le démontre ces exemples, même si la clause de performance permet de rapprocher le vendeur et l’acheteur et de réaliser une transaction, cet outil ne permet pas nécessairement de satisfaire plusieurs objectifs à la fois. Bien que très utile pour conclure une transaction, il ne faut pas voir cet outil comme la solution à l’atteinte de tous les objectifs des acheteurs et des vendeurs, tel que l’ont démontré les deux exemples ci-haut.