La Clause de Performance – Le point de vue du vendeur

Bien qu’une clause de performance soit utile pour parvenir à une entente, le vendeur voudra s’assurer de la manière dont elle sera calculée, comment l’entreprise sera gérée une fois que l’acheteur en aura pris le contrôle, et comment et quand cette clause de performance sera payée.

Dans ce bulletin, nous suggérons quelques dispositions clés à négocier dans la lettre d’intention et dans les accords contraignants ultérieurs en ce qui concerne la manière dont l’entreprise doit être gérée pendant la période de la clause de performance et les dépenses à exclure du calcul du BAIIA (si la clause est basée sur des objectifs du BAIIA). En outre, nous discutons d’un mécanisme de déclenchement typique prévoyant que le paiement de la clause de performance soit immédiatement dû et payable si l’un des événements énoncés ci-dessous se produit. Vous pouvez également consulter notre précédent bulletin sur les clauses de performance.

Gestion de l’entreprise

Dans le cadre de la clause de performance, le vendeur voudra que l’acheteur s’engage à respecter un certain modus operandi sur la manière dont l’entreprise sera gérée après la clôture de la transaction. Les conditions typiques sont les suivantes :

• Maintenir les actionnaires exploitants dans leurs rôles actuels pendant la période de la clause de performance.
• S’assurer que les actionnaires exploitants ont le contrôle opérationnel de l’entreprise au jour le jour, y compris le contrôle des changements du personnel et du marketing pendant la période de la clause de performance.
• S’assurer que l’acheteur n’augmentera pas la rémunération de base ou les primes des employés, consultants ou mandataires de l’entreprise d’une manière qui s’écarte du cours normal des affaires.
• Interdire à l’acheteur et à ses filiales de solliciter des employés ou des clients de l’entreprise.
• Tenir des livres et des registres séparés et produire des états financiers distincts pour l’entreprise, conformément aux pratiques antérieures.
• Continuer à traiter les relations d’affaires entre la société, d’une part, et l’acheteur ou toute société affiliée à l’acheteur, d’autre part, sur une base sans lien de dépendance et à des conditions commerciales normales telles qu’elles seraient appropriées entre des parties indépendantes.
• Exploiter la société en tant qu’entité juridique autonome et ne pas apporter de changements à l’entreprise qui pourraient affecter de manière significative sa capacité à atteindre un niveau de paiement de la clause de performance.
• Ne pas combiner les opérations et la situation financière avec celles découlant de toute acquisition, fusion ou transaction similaire ultérieure jusqu’à ce que la période de la clause de performance soit terminée. Les coûts supportés par la société dans le cadre d’une telle transaction seront pris en compte dans le calcul du BAIIA pour les fins de la clause de performance.
• Ne pas attribuer ou facturer de frais de transaction ou d’autres frais non récurrents, des frais généraux, des frais de gestion, des jetons de présence ou d’autres frais similaires, y compris, mais sans s’y limiter, des frais de comptabilité, d’informatique, de trésorerie et d’audit qui remplacent des dépenses existantes à des montants respectifs supérieurs à ceux actuellement encourus par le vendeur.
• Éviter de détourner des revenus de l’entreprise, directement ou indirectement.
• Fournir en temps opportun le soutien et les ressources raisonnablement nécessaires au vendeur pour financer tous les coûts raisonnables liés à la transition après la clôture, à l’intégration et à la croissance de l’entreprise (y compris du personnel qualifié supplémentaire) et ceux qui sont raisonnablement requis pour maximiser le BAIIA.
• Fournir un financement adéquat et des facilités de fonds de roulement suffisantes pour permettre à la société de continuer à opérer dans le cours normal de ses affaires depuis la clôture jusqu’à la fin de la période de la clause de performance.
• Donner à l’entreprise la chance de concurrencer équitablement les autres sociétés affiliées de l’acheteur sur des opportunités de développement de clients potentiels.
• Ne pas adopter un comportement destiné à, ou dont on pourrait raisonnablement s’attendre à, ce qu’il entrave ou empêche, directement ou indirectement, la maximisation du BAIIA, y compris la vente de tout actif important de la société.
• Ne pas apporter des changements importants au modèle d’affaires, au marketing ou à la tarification des produits et services, ou encore déplacer ses employés ou réorienter leur emploi.

Inclusions et exclusions dans le calcul du BAIIA pendant la période de la clause de performance

Les parties doivent examiner comment traiter les dépenses suivantes et préciser si certaines ou toutes les dépenses suivantes doivent être exclues en totalité ou en partie du calcul:

• Répartition des revenus, des coûts et des dépenses entre l’entreprise et les autres entreprises de l’acheteur.
• Dépenses effectuées en dehors du cours normal des affaires.
• Revenus, coûts et dépenses résultant de nouvelles acquisitions, de restructurations d’entreprises ou opérationnelles, de coentreprises ou d’alliances stratégiques.
• Frais de gestion payables à l’acheteur ou à ses sociétés affiliées.
• Coûts et dépenses liés aux nouvelles lignes d’activité lancées par l’entreprise au cours de la période de la clause de performance.
• Dépenses et coûts liés à l’acquisition de l’entreprise par l’acheteur.
• Coûts et dépenses liés à des modifications de la rémunération des employés incompatibles avec les pratiques historiques de l’entreprise.
• Frais d’intégration et coûts uniques imposés par l’acheteur pendant la période de la clause de performance qui sont en dehors du cours normal des affaires, y compris, par exemple, la mise à jour des systèmes informatiques ou de nouvelles dépenses d’investissement en immobilisation importantes.
• Coûts de la dette qui n’existaient pas avant la clôture ou résultants de tout financement en dehors du cours normal des affaires.
• Coûts fiscaux additionnels liés à la taille du nouveau propriétaire ou à la propriété étrangère.
• Toute autre dépense non récurrente devant être exclue.

Événements déclencheurs de l’accélération du paiement de la clause de performance

Le paiement de la clause de performance devrait être accéléré et immédiatement dû et payable à la survenance de l’un des événements ci-dessous :

• Changement de contrôle, la faillite ou l’insolvabilité de l’entreprise ou de ses actionnaires.
• Vente de l’entreprise, de son activité ou d’une partie importante de ses actifs.
• Violation des engagements et des accords énoncés ci-dessus (c.-à-d. décrits dans la section «Gestion de l’entreprise»).
• Cessation des fonctions des actionnaires exploitants.

Conséquences fiscales

Il sera impératif d’impliquer les conseillers fiscaux du vendeur afin que le traitement fiscal du versement de la clause de performance soit considéré comme une composante du prix d’achat et sujet à un traitement fiscal plus favorable (c.-à-d. un gain de capital) plutôt qu’un revenu d’entreprise.

En définitive, il y a plusieurs éléments qui pourraient mener à une mésentente entre l’acheteur et le vendeur sur le calcul de la clause de performance. L’objectif visé par les parties devrait être de prévoir les éléments qu’un acheteur voudra comptabiliser dans les livres de la cible afin d’éviter les surprises lors du calcul du versement de la clause de performance.

Contactez l’un des membres de notre équipe pour discuter des écueils les plus fréquents que nous avons constatés dans nos transactions antérieures.